前期，上海公安侦破了全国首例通过破解第三方证券交易软件，非法侵入证券公司交易系统，为场外配资非法证券分仓交易软件提供接口的非法经营、提供侵入计算机信息系统程序案件。

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案件基本事实

2018年10月至2020年9月，张某、牛某等人先后以上海某成网络科技中心、上海某步网络科技有限公司等6家公司名义，在未取得相关证券业务经营资质的情况下，开发4个配资分仓系统软件，并通过互联网、电话等方式招揽配资客户，提供配资炒股服务，收取配资保证金。

在侦查过程中，某配资团伙成员供述其从黑客处购买破解代码用于非法证券交易软件的情况。侦查机关及进而发现，上游的宋某等人通过黑客技术破解第三方证券交易软件，并将破解代码包装成交易接口，侵入证券公司交易系统，实现为证券分仓交易软件提供市场实时行情数据和证券交易的功能，并将接口租售给张某等证券分仓交易软件开发方或场外配资团伙。

根据公开信息，张某、宋某等人涉嫌非法经营罪、提供侵入计算机信息系统的程序罪、帮助信息网络犯罪活动罪。张某等人已被作出生效刑事判决，张某本人因犯非法经营罪被判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一千万元。公开渠道暂未检索发现宋某等人刑事案件进展情况及判决结果。

02

从事证券业务存在严格资质限制

根据《证券法》第120条规定，唯有经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证的证券公司，才可以经营下列部分或者全部证券业务：

（一）证券经纪；

（二）证券投资咨询；

（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；

（四）证券承销与保荐；

（五）证券融资融券；

（六）证券做市交易；

（七）证券自营；

（八）其他证券业务。

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分仓配资模式如何构成证券业务

所谓分仓配资，是指一些机构利用互联网技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，并利用计算机软件系统的二级分仓功能，将自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。

在这种分仓配资模式下，投资者无需亲自前往证券公司开户，就可以通过配资平台提供的虚拟子账户进行股票下单，再由配资公司将投资者的交易指令汇总，通过配资公司控制的真实证券账户，将投资者的交易指令传递给证券公司执行。

在这一过程当中，配资公司实际上扮演着“二级券商”的角色，其不仅会对外招揽客户，帮助开立虚拟账户，还会“代客买卖”证券。这种“中间人”的存在，增加了交易环节的风险隐患。

然而，“代客买卖”行为，正是证券经纪业务的核心特征，如前所述，经营证券经纪业务，必须取得监管部门的许可。如果配资公司无证经营，就会踩到《证券法》的红线，甚至可能构成《刑法》第255条规定的“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的”非法经营罪情形。

04

为配资公司提供第三方交易软件，同样存在违法风险

本案中，宋某等人出售的交易接口，能够调用券商交易接口插件动态链接库中的函数，实施打开插件、登录账号、下单、撤单、查询各类交易数据等操作，并能够将对应的交易数据在未经授权的情况下上传到证券公司，避开证券公司本身的计算机信息系统安全保护措施，存在被认定为侵入证券公司系统的可能，因此涉嫌《刑法》第285条的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

即便软件已经由券商授权，也有违规风险。早在2015年，证监会就对恒生公司、铭创公司、同花顺公司等3家公司作出了行政处罚，认为其公司开发的交易系统，由于具备开立账户、接受交易委托、查询交易信息、进行交易结算等功能，已经符合经营证券业务的标准；在此基础上，其明知客户无证券业务资质，却仍向其销售相关系统，构成《证券法》中未经批准，非法经营证券业务的行为。

尽管恒生公司在处罚前听证环节提出，其仅向客户销售系统并提供技术支持，收取的是服务费而非交易佣金，并未代理投资者买卖证券。但证监会并未采纳上述辩解，而是认为，恒生公司开发的系统除具备证券经纪的基础功能之外，还单独或与客户一起与证券公司协商建立通道，并协助客户分配证券交易的账户，按照交易量比例收取的软件服务费用实质是佣金收入，并据此对恒生公司作出了行政处罚。同时，部分券商也因为接入上述三家公司的交易软件，但未对客户身份采取有效管理措施而受到证监会行政处罚。

飒姐团队认为，如果仅仅因为销售的系统具备了证券交易功能，就认定科技公司从事了证券经纪业务，未免过于严苛偏颇，按交易量计费是软件服务的常见模式，也并不当然等同于收取交易佣金。该案虽已经年代久远，但也显示金融科技的发展始终在对传统的监管框架提出挑战，之于今日仍有借鉴意义。

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境外取得的券商牌照，在境内管用吗？

关于非法经营证券的讨论，还让飒姐想到去年跨境券商APP在我国全线下架的事。

富途控股、老虎证券两家境外机构一度活跃于我国的证券交易市场，其注册地都位于开曼群岛，主要都为投资者提供境外证券交易服务。其利用了境内外监管标准的差异，在境外市场的宽松准入条件下取得金融牌照，再通过数字平台为中国投资者提供跨境金融服务。

然而，我国的《证券法》《证券公司监督管理条例》明确规定，境外证券经营机构在境内经营证券业务，也应当经国务院证券监督管理机构批准。

所以，跨境券商经过一段时间的野蛮发展，2021年11月11日，证监会对富途控股、老虎证券高管进行了监管约谈，要求其依法规范面向境内投资者的跨境证券业务。2022年12月，证监会表示，两家公司未经核准，面向境内投资者开展跨境证券业务，已构成非法经营证券业务，上述须依法取缔增量非法业务，禁止招揽境内投资者及发展境内新客户、开立新账户，并妥善处理存量业务。2023年5月，两家公司相继发布公告称在境内应用商店下架各自的港美股证券交易APP。以上案例显示，即便在境外取得了金融牌照，在境内也不能畅通无阻，仍需要按照相关规定，取得我国的证券经营许可才行。

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写在最后

行政监管的逻辑在类似案件中往往更为灵活变通，注重对违法行为的实质认定，体现了穿透性监管理念。而刑法作为最后一道防线，则强调谦抑性，设定了更高的入罪门槛。相关企业应当审慎设计商业模式，严格识别监管红线，在创新和合规之间把握平衡。

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飒姐团队曾在一个月前出过一篇文章，讨论了今年4月15号三家基金公司通过社交媒体官宣获批发行能投资于现货比特币和现货以太坊的ETF资金产品的新闻。当时这三家基金公司的消息一出可谓立刻引发全球资本市场的反应，作为亚洲地区在加密资产金融资本运作上走的最远、最快的香港，以一己之力为加密牛市又添了一把热火。

就在香港批准比特币现货ETF之前，美国证监会一口气通过了十多家比特币现货ETF，成为加密资产市场的一个里程碑事件，继美国之后，作为亚洲地区加密资产的先行者，中国香港推出比特币现货ETF自然也是板上钉钉的事情。对于熟悉香港加密资产监管风向的小伙伴们实际上对香港通过比特币和以太坊现货ETF的受批并不意外。在加密资产交易所选择方面，根据公开渠道消息，已获批的基金中，两家都选择了OSL，而另一家则选择与HashKey携手前进，可见，OSL和HashKey作为获批允许散户客户交易的持牌加密资产交易平台的巨大优势已经开始展现。

对于香港市民来说，香港比特币/以太坊ETF意味着当地居民可以直接用证券账户，购买现货比特币及以太坊，而不需要再在加密资产交易所开户。那么现在问题来了，我国大陆居民是否也能像香港市民一样，直接用证券账户进行现货比特币ETF等的交易呢？今天飒姐团队就来仔细唠一唠这个问题。

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港沪通、深港通与香港比特币现货ETF

在中国A股市场摸爬滚打的股民一定经常看到过一个词：北向资金。在A股中，一般用“北”指代沪深两市，而用“南”指代港股。因此北向资金也就是从港股流入A股的资金，股民们看到北向资金大量涌入，就会潜意识地感觉要迎来牛市，看到北向资金大规模流出，就会潜意识地感觉坏了，要迎来熊市。而港股的资金之所以能流入A股市场（反之亦然，A股资金能南向进入港股），靠的就是沪港通、深港通着两个机制。

顾名思义，沪港通就是上海证券交易所和香港交易所的投资者的互联互通系统，深港通就是深圳证券交易所和香港交易所的投资者的互联互通系统。通过这两个系统，香港证券交易所的投资者可以投资A股市场（所谓的“资金北上”）；A股的投资者也可以投资港股市场（所谓的“资金南下”）。

再返回来说ETF，深港通的历史可以追溯到2016年，沪港通则更早，2014年11月开通。但ETF的互联互通却要晚很多。2022年7月ETF互联互通才正式启动。这个机制允许合格的内地和香港投资者跨境投资对方市场的ETF产品。

从股票互联互通到ETF产品互联互通，无论是内地的沪深两市还是港交所都十分谨慎，能够接触“北向资金”的股票成分足够硬才行，要满足一系列的市值、流动性要求，通常是主要指数的成分股。ETF产品的要求更多。

如果内地居民想要通过互联互通系统买到香港比特币现货ETF，那么就需要香港比特币现货ETF满足香港交易所制定的各项条件。这些条件有可能符合吗？答案是现在不行，但以后很可能可以！

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指数成分，现在是问题，以后不一定

飒姐团队之所以说通过互通互联系统购买香港现货比特币ETF现在不行，是因为港交所对ETF的上市时间、管理规模等都有明确的要求。但是以发展的眼光看问题，这些要求说实话，再给个一两年绝对能满足。现在唯一的问题就是指数成分。目前，互联互通中的ETF的成分证券主要以港股为主，但是比特币、以太坊现货ETF则属于虚拟资产ETF，这就不符合成分证券以港股通标的的股票为主的要求。这才是目前亟待解决的核心问题。当然这个问题并非无解，说白了这纯粹是一个监管问题，而就目前公开披露的信息来看，香港首批虚拟货币ETF发行商某著名基金投资公司已经表示，目前正在推进通过港股通向中国投资者开放比特币和以太坊交易所交易基金，该著名基金投资公司执行长也通过公开媒体透露，若未来两年进展顺利，不排除申请将旗下ETF纳入互联互通计划。

换言之，飒姐团队预测大概还需要两年左右时间，我国内地居民就可以通过互联互通机制投资香港比特币现货ETF。所以大家再等等，该来的始终会来。

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写在最后

不得不说，香港比特币、以太坊ETF有着诸多优点，其中最重要的就是安全性，买加密资产现货ETF不需要实际地持有和存储比特币、以太坊等资产，投资者再也不用担心自己存储的加密货币私钥丢失等情况发生（飒姐团队服务的某客户就曾发生过因存储不当而导致大量比特币私钥丢失的情况）。再有就是技术门槛低，香港加密资产现货ETF可以直接在香港证券交易所以类似交易传统证券的方式进行交易，而无需再在香港的各大加密资产交易平台上进行较为复杂的注册和KYC。此举大大降低了加密资产交易的技术门槛，同时，传统的证券交易所由于资本体量的问题，比大多数现有的加密资产交易平台的流动性更高，相关监管措施也更为完善。

也正因为有以上诸多优点，内地投资者也具有购买香港比特币现货ETF的动机，当然，飒姐团队近期在与法律工作者交流的过程中，也听到其他声音，比如倘若通过互联互通计划实现了内地居民购买香港比特币现货ETF，这是不是就违反了《中国人民银行等七部门关于防范代币发行融资风险的公告》和《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》？毕竟这些政策明确指出不得为虚拟货币相关业务提供账户开立资金结算等服务，虚拟货币相关业务活动都是非法金融活动。飒姐团队认为这与香港比特币ETF的互联互通机制并不矛盾，以上政策出台的背景是虚拟资产缺乏监管、严重影响金融安全稳定，但目前通过互联互通机制投资香港比特币现货ETF已经有着完善的机制和监管轨迹，在这种情况下，一旦时机成熟，监管动向自然会有所变化，让我们共同期待这一天的到来吧。

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香港奇点财经6月7日报道。近日，特斯拉为马斯克的巨额薪酬方案进行辩护，强调他为公司带来了“巨大的价值”。尽管机构股东服务公司（Institutional Shareholder Services，以下简称ISS）对特斯拉的高薪方案提出警告，但特斯拉依然坚决支持这一决策。

特斯拉阐明，这一薪酬方案实际上是在2018年由股东们共同制定并批准的，其奖励机制紧密地与特斯拉的市值增长及运营绩效挂钩。该方案并未包含任何工资或现金奖励，而是基于特斯拉市值在未来十年内，以2018年为基准，增长至6500亿美元的目标来设定相应的奖励。然而，批评者指出，由于董事会与CEO马斯克之间关系过于密切，这可能会影响其决策的公正性和独立性。

如果该方案最终获得通过，马斯克将成为美国薪酬最高的企业首席执行官。即将到来的6月13日，特斯拉将召开股东大会，而该薪酬方案无疑将成为此次大会的核心议题。

在今年1月，特拉华州的一名法官裁定原协议无效之后，特斯拉不仅寻求将公司注册地迁至德克萨斯州，还依然坚持实施这一薪酬方案。特拉华州因其友好的商业法律环境和高效的司法系统，被众多公司选为注册地，享有“美国企业之都”的美誉。但马斯克认为，对特斯拉而言，德克萨斯州可能是一个更为有利的选择。

周一，特斯拉提交了一份反驳ISS股东建议的文件，指出ISS对该薪酬方案存在“技术性误解”。为了进一步增强该方案的合理性，特斯拉辩解称，相较于与马斯克签订新协议，维持现有协议对股东来说更为有利。特斯拉在最新文件中明确表态：“交易应当遵守其本质”，并主张鉴于马斯克已经“履行了自己的承诺”，特斯拉同样应当履行其对应的承诺。

据CNBC的最新报道，特斯拉的长期投资者罗恩·巴伦公开表达了对马斯克这一高达560亿美元薪酬方案的支持。身为Baron Capital的董事长兼首席执行官，巴伦强调，马斯克在2018年签订的薪酬合同中设定了“激进”的绩效指标，这些目标在当初被普遍认为极难实现。他特别指出，如果未能达成这些既定目标，马斯克将不会获得任何报酬。值得关注的是，马斯克曾立下宏伟目标，旨在推动特斯拉市值达到1000亿美元，并实现一系列盈利目标。而他在2020年便已成功实现了市值目标，如今特斯拉的估值更是飙升至超过5000亿美元。

巴伦在公开信中写道：“马斯克是关键人物风险中的终极‘关键人物’。没有他的不懈努力和严格要求，就不会有今天的特斯拉。”他特别提到，在特斯拉经历所谓的“生产地狱”时，马斯克甚至睡在公司弗里蒙特工厂的地板上，以身作则，共渡难关。巴伦自2014年首次投资特斯拉以来，其公司从这项投资中获得了约20倍的回报。特斯拉是他旗下历史最悠久、规模最大的基金——巴伦合伙基金（BPTIX）的最大持股，占整个投资组合的近30%。

不过，特斯拉最大的个人投资者之一、新加坡房地产亿万富翁 Leo Koguan 本月早些时候在社交媒体上宣布，他将投票反对该薪酬方案，并反对将特斯拉的法律基地迁出特拉华州。

此外，特斯拉的“股票奖励计划”也受到了市场的广泛关注。与薪酬计划相似，该计划同样旨在激励和回报马斯克对特斯拉的杰出贡献，然而，其巨额的金额也引发了不小的争议。

据《费城问询报》的相关报道，自今年4月初以来，马斯克及其董事会已多次致函股东，力劝他们批准一项价值超过500亿美元的股票奖励计划。他们积极敦促股东在即将于6月13日举行的特斯拉年度股东大会上投票支持该计划。

此次投票的意图在于取代今年1月被麦考密克阻挠的薪酬方案早期版本。当时，特拉华州总理麦考密克裁定，马斯克在制定自身薪酬的过程中存在不公平的“主导”行为，这违反了上市公司高管薪酬制定的相关规则。

目前，马斯克已持有价值超过700亿美元的特斯拉股票，并明确表示，即使没有额外的股份，他也将继续领导特斯拉。股东咨询公司Glass Lewis Inc.指出，如果新股份获得批准，马斯克将直接持有特斯拉22%的股份，这一比例高于他目前所持有的13%。

特斯拉董事会主席Robyn M. Denholm在4月29日致股东的1500页代理声明中坚称，批准修改后的提案将对马斯克实现特斯拉“前所未有的增长”给予应有的奖励，并有助于“恢复特斯拉的股东民主”。然而，代表特斯拉小投资者的律师已提出额外动议，他们认为，在有关特斯拉管理方式的进一步诉讼解决之前，不应恢复对马斯克的股票或期权授予。与此同时，一些机构投资者顾问也建议股东拒绝马斯克的薪酬方案，他们认为该方案金额过大，可能会对现有股票价值造成负面影响。

奇点财经6月6日报道。5月29日，美国财政部正式发布了关于2024年非同质化代币（NFT）非法融资风险的综合评估报告。根据其在2022年“数字资产行动计划以应对非法金融风险”中的承诺，财政部需要监测数字资产领域的新兴风险，并对NFTs的全球挑战进行评估，这些挑战包括为NFTs制定和实施反洗钱和打击恐怖融资（AML/CFT）标准。

据财政部观察，NFT市场在2021年夏季大幅增长，销售数量在2022年初至中期达到峰值，之后销售急剧下降，到2022年底有所回升，然后在2023年初再次上升，之后又下降。

尽管NFT和NFT平台目前很少被用于扩散融资或恐怖融资，但财政部评估发现，NFTs极易被用于欺诈和骗局，并且容易被盗窃。此外，犯罪分子利用NFTs来洗钱，通常与其他技术或交易结合使用，以掩盖非法资金的来源。

为此，财政部评估识别了与NFTs相关的脆弱性，包括与NFTs的特性、它们引用的资产或权利，以及美国和国外的监管框架有关的问题。特别是网络安全漏洞、版权和商标保护的挑战，以及NFTs的炒作和价格波动，可能使犯罪分子能够进行与NFTs和NFT平台相关的欺诈和盗窃。

为应对这些风险，财政部评估考察了几种缓解措施，包括行业工具、执法机构的适用性、公共公告、公共区块链的透明度、涉及NFT交易和其他政府信息来源的覆盖金融机构的参与等。最后，财政部总结了NFTs和NFT平台的非法金融风险，并提出了美国政府和私营部门应采取的行动建议，包括监管机构考虑对NFTs应用法规、提高对现有义务的认识、继续执行现有法律和法规等。

市场结构（Market Structure）

财政部认为，NFT没有一个广泛接受的定义，因为NFT的类型、用途和设计多种多样。NFT是在底层区块链上具有唯一标识符的数字单元或代币，代表可能存储在区块链上或其他地方的内容。NFT有多种类型，包括代表实物资产所有权的NFT、虚拟商品所有权、访问权NFT、治理和会员NFT，以及身份NFT等。每一类NFT都有其特定的用途和功能。

而NFT平台有两种不同的运营模式，包括它们作为一级市场（首次铸造和销售NFT的地方）和二级市场（用户可以交易和转售先前铸造的NFT的地方）的角色。同时，NFT平台还可能提供其他服务，例如销售、借贷、衍生品等等。

在NFT首次销售之前，个人或实体通常采取的几个实际步骤。包括NFT内容设计、在区块链上发行或铸造NFT的记录、以及NFT元数据和资产或访问权限的存储方式。

财政部还讨论了利用NFTs和NFT平台进行洗钱的多种技术，包括自我洗钱、快速销售、以及使用多个NFT平台或账户。这些技术允许犯罪分子快速转移和混淆非法所得的资金，使其更难以追踪和识别。

投资欺诈和骗局（Investment Fraud and Scams）

财政部指出，NFT市场特别容易被用于欺诈。其在报告引用了一个区块链分析公司的数据，在2021年7月至2022年7月期间，超过1亿美元的NFT被盗。这些骗局包括“拉地毯”（rug pulls）和市场操纵，如清洗交易（wash trading）。同时，NFT市场面临盗窃风险，包括通过恶意软件、智能合约的漏洞和其他欺骗性做法进行盗窃。

财政部还提到，朝鲜民主主义人民共和国（DPRK）等国家利用非法活动，包括通过网络攻击盗窃虚拟资产，来为其非法的大规模杀伤性武器（WMD）和弹道导弹项目筹集资金。DPRK黑客在2022年进行的一个NFT盗窃计划也被提及。

另外，恐怖组织也有使用NFTs筹集或转移资金的潜力。不过，虽然有恐怖组织尝试使用NFTs进行资金筹集，但实际成功的例子很少。报告指出，恐怖组织目前仍然使用更传统的方法来筹集和转移资金。

脆弱性（Vulnerabilities）

在这部分，财政部描述了NFT平台和项目在没有强制性或规范性的网络安全要求下运作的市场环境中的脆弱性。特别是用于铸造NFTs、规定其特性和转移所有权的智能合约容易受到黑客攻击和其他网络利用的威胁。

首先，财政部指出犯罪分子可能会在NFT市场中进行误导性宣传或欺诈活动，具体表现在以下几个方面。

第一是误代表NFTs所引用资产或权利的实际权利。NFTs通常被用来代表某种形式的资产或权利，例如艺术品、收藏品、虚拟商品或访问特定内容的权利。犯罪分子可能会错误地宣称NFT代表的资产或权利比实际上更为广泛或具有更多的价值，从而误导买家。

第二是违反版权和商标保护来市场推广NFTs。犯罪分子可能会在未经版权或商标持有者许可的情况下，使用受版权保护的作品或商标来创建和销售NFTs。这种行为侵犯了原创者的知识产权，同时也可能误导消费者，使他们认为购买NFT就获得了比实际更多的版权或商标权利。

第三是市场推广中的欺诈行为。犯罪分子可能会利用NFT市场的热度和消费者对NFT的好奇心理，通过虚假宣传或夸大NFT的价值和潜在回报来吸引投资者。这可能包括制造虚假的稀缺性、历史价值或其他属性，以提高NFT的市场吸引力。

第四是价格操纵和非法交易。犯罪分子可能通过操纵市场价格、进行非法交易（如洗交易）来人为地提高NFT的价值，从而吸引不知情的投资者购买。

财政部提示，消费者在购买NFT时要谨慎，并意识到他们可能不会因购买NFT而获得任何实际的资产所有权或额外的法律权利。同时，这也表明了监管机构需要采取措施来保护消费者免受此类欺诈行为的影响，并确保市场的公平和透明。

随后，财政部在”非合规NFT平台，对美国监管义务的不同解释”这部分内容讨论了NFT平台可能未遵守美国监管规定的情况，以及这些平台对监管义务的不同理解和应用。

首先是AML/CFT和制裁义务（AML/CFT and Sanctions Obligations）。这里指的是根据美国银行保密法（Bank Secrecy Act, BSA）和其他相关规定，一些NFT平台可能因其活动性质而被视为金融机构，因此需要遵守反洗钱（Anti-Money Laundering, AML）和打击恐怖融资（Combating the Financing of Terrorism, CFT）的规定。这意味着这些平台必须建立和维护AML项目，遵守交易监控、记录保存和报告要求，包括提交可疑活动报告。

其次是投资者保护和市场完整性义务（Investor Protection and Market Integrity Obligations）。这部分强调了为保护投资者和维护市场完整性，某些金融机构需要遵守的法规和监管要求。例如，根据联邦证券法律，如果NFT作为证券发行和销售，那么NFT平台或发行方可能需要遵守相关的注册、披露和其他保护投资者的规定。

最后是外国司法管辖区AML/CFT义务的不均衡应用（Uneven Application of AML/CFT Obligations in Foreign Jurisdictions）。这部分讨论了在全球范围内，不同国家和地区对NFT平台的AML/CFT义务的监管和执行存在不一致性。一些国家可能尚未对NFTs进行明确的监管定义，或者没有足够的监管框架来监督NFT平台的合规性。这可能导致监管套利，即一些NFT平台可能会选择在监管较为宽松的司法管辖区运营，从而逃避更严格的AML/CFT控制。这种情况可能使美国金融系统面临风险，因为这些平台可能为非法金融活动提供服务。

缓解措施（Mitigation Measures）

在这部分，财政部提出可以通过行业自律、执法机构的介入、区块链技术的透明度以及金融机构的合规性，采取多种措施来减轻NFTs带来的非法金融风险。这些措施有助于提高市场的安全性和透明度，保护消费者和整个金融系统。

首先是行业工具（Industry Tools）。财政部首先总结了行业参与者正在考虑或已经采用的工具。例如一些在线数据库，允许用户和NFT平台搜索钱包地址或NFT项目的链接，以检查是否有与诈骗相关的报告。这些工具可以帮助识别未经授权使用NFT内容的情况或智能合约中的潜在诈骗行为。

其次是执法机构的适用性、公共公告（Applicability of Law Enforcement Authorities, Public Announcements）。财政部表示，在美国，NFTs可以被视为财产，因此执法机构可以对涉及NFT的非法活动进行调查和资产回收。联邦调查局（FBI）和其他执法机构发布了公共服务公告和新闻稿，提醒NFT用户注意潜在的威胁，并提供了如何保护自己不受这些威胁影响的指导。

随后是公共区块链透明度（Public Blockchain Transparency）。财政部称，NFT交易通常在公共区块链上进行，这意味着任何人都可以查看交易的匿名数据。虽然这些数据是匿名的，但监管机构和执法部门可以通过其他信息来识别交易参与者，从而追踪非法资金的流动。

最后是涉及NFT交易和其他政府信息来源的覆盖金融机构（Involvement of Covered Financial Institutions for NFT Transactions and Other Sources of Government Information）。财政部称，NFT平台用户通常依赖银行或其他提供虚拟资产服务的金融机构来购买NFT或接收NFT销售的资金。如果这些金融机构遵守AML/CFT和制裁义务，它们可以有效地减轻与NFTs相关的非法金融风险。这些机构的合规性可以帮助监管非法活动，并在必要时向执法机构提供交易信息。

结论和建议行动（Conclusion and Recommended Actions）

报告的最后，财政部总结了整个风险评估的主要发现，并提出了美国政府和私营部门应采取的行动，以应对NFTs和NFT平台带来的非法金融风险。

财政部总结说，NFTs和NFT平台迄今为止很少被用于扩散融资或恐怖融资。然而，NFTs非常容易被用于欺诈和骗局，并且很容易被盗窃。此外，犯罪分子使用NFTs来洗钱，通常与其他技术或交易结合使用，以掩盖非法资金的来源。

为此，财政部提出了一系列建议，以解决剩余的风险。财政部认为，相关当局应进一步考虑特定于NFTs的法规或指导，并评估提供现有义务的额外明确性的机遇。美国监管机构应继续监督NFT领域的参与者，并在适当时采取执法行动。同时，美国政府应继续监测NFT生态系统的变化，以及这些变化如何影响平台的AML/CFT义务和NFT空间内的非法金融风险。美国政府还应与开发者和其他行业利益相关者接触，促进创新，以减轻NFTs和NFT平台的非法金融风险。另外，美国政府和行业利益相关者应考虑提供教育材料，以提高消费者对NFTs可能或不授予的权利的理解，并减少消费者的困惑。同时，要与外国合作伙伴接触，鼓励他们进行风险评估，并制定政策方法来解决NFTs和NFT平台的非法金融风险。

2024年注定会成为对上市公司影响巨大的一年，这种影响可能会延续到未来数载。鉴于公司、证券法律的修改往往需要历经十余年的草案论证和审议过程，上市公司治理制度和规则的形塑往往更多地受到资本市场重大案例和规则推动。这一机制使得相关规则更具有灵活性和针对性，但更显现出短期性和非平衡性，往往对市场带来较大的冲击。
在2023年末，新《公司法》大修通过，将于2024年7月1日正式实施。此举将标志着上市公司治理机制调整、董监高和“双控人”责任机制完善等制度将正式落地。此外，以“加强监管、防范风险”为重点、着眼于高质量发展的新国九条及配套规则在2024年年报季前后全面推开，从严把握发行上市关，最严减持、退市新规等规则正式落地，同样标志着崭新资本市场的到来。
本文认为，讨论上市公司治理的趋势时，需要回归相对传统的框架，即从外部治理与内部治理的双重视角出发，深入剖析相关制度对上市公司治理趋势的潜在影响。

一、外部治理机制

对于上市公司而言，“强责任”和“强监管”已成为常态，来自行政、刑事、民事的立体式规制已经形成。从A股上市公司最新监管和治理实践来看，笔者认为有四个方面的外部治理力量正在塑造当前和未来上市公司治理的趋势：一是来自监管部门处罚和调查所形成的公共执法（Public enforcement）；二是来自投资者提起证券虚假陈述民事赔偿所形成的私人执法（Private enforcement）；三是投服中心作为准监管部门，从维护公共利益的角度出发发挥治理引导作用；四是监管规则变化特别是退市制度升级对公司治理主体行为产生的影响。首先是监管处罚与公共执法。时至今日，新《证券法》已实施四个年头，2023年全年证监会做出了216份涉及信息披露违规的行政处罚，占全年各项处罚一半以上，涉及的上市公司控股股东、实控人、董监高多达543名，其中62名被市场禁入；从罚款金额来看，实控人、控股股东的平均罚款已达420万，是旧《证券法》顶格处罚的7倍，对非独立董事的平均罚款达到133万，已经形成足够的威慑。除此之外，由于相关违法案件的调查处罚程序往往需要一到两年甚至更长时间，导致大量股东、公司和高管处在被调查的阶段，对公司资本运作和生产经营、股东的股份变动影响甚巨。部分实控人和公司董事高管已经逐步形成法治思维，明确知悉相关调查处罚的实质威慑，具有了“不能违”和“不敢违”理念。对于上市公司董监高而言，过去普遍存在相关人员在定期报告中签字而被追责的情况（即所谓“签字罚”）；但该现象随着监管执法的进一步精准化得到了大幅改善，据本文观察，“未参与+一贯勤勉尽责”的申辩在诸多案件中得到采纳。进一步的，对于上市公司董监高而言，本人认为可能还有四个方面的问题需予以关注，一是涉及重点财务问题，除了完全虚构财务指标的系统性造假行为较难发现之外，董事高管应进一步审慎关注“提前确认项目进度以粉饰业绩”“少计存货或商誉减值、应收账款坏账”以及“将与本期收入相对应的成本、费用做跨期调节”等情况，即重点关注收入、应收账款、存货等科目的异常变动和会计处理；二是审慎对待公司重大担保、投资、资产处置、关联交易等运作，对年报编制等过程予以高度关注、履行相应职责；三是严格落实公司内部重大信息传递制度，大股东、公司关键核心部门、子公司都要时刻做好重大信息的及时披露；四是高度重视公司有关自愿性信息披露的实施，2024年中国证监会首次对两家公司涉及自愿性信息披露违规予以处罚，如何把握自愿性信息披露的适用边界，如何避免“带节奏”“蹭热点”，值得思考。其次是投资者民事诉讼兴起与私人执法。根据证券监管和公司治理理论，来自投资者的证券民事赔偿诉讼，通过追究民事责任的角度请求上市公司和相关违法主体承担金钱赔偿被称为私人执法。私人执法的特点是范围广，依托法院居中裁判，有助于实现价值平衡，更符合市场化的利益驱动。2022年1月21日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“新《司法解释》”），对于新《司法解释》，笔者认为主要有以下四个方面的影响：一是取消了原告起诉的前置程序，上市公司出现信披违规等情形，一旦收到监管措施、纪律处分，就大概率会被投资者提起诉讼。不难发现，代理投资者起诉上市公司虚假陈述民事赔偿的原告律师如雨后春笋般涌现，根据最高人民法院2023年末的数据，2022全年及2023年上半年全国共受理证券虚假陈述责任纠纷案件3.5万件，请求赔偿350余亿元；二是新《司法解释》引入了交易因果关系和损失因果关系的判断，使得证券虚假陈述责任纠纷的争议更回归其作为侵权案件的本质，在案件审理中较大程度地实现了裁判的平衡性。换言之，新《司法解释》实现了原告“更容易起诉”，但是也实现了被告“不那么容易败诉”的平衡，特别是法院在乐视网等案件对于中介机构等主体承担责任的精细化分析和说理，进一步完善了这类案件审理裁判的法理依据；三是上海金融法院近期公开审理了首例根据《证券法》第84条第2款，投资者对上市公司违反公开承诺提起的民事赔偿诉讼。由于上市公司公开承诺类型众多，承诺人尤其需要关注相关承诺是否具有重大性。从实践来看，目前大量单纯依据监管函或者纪律处分提起民事赔偿诉讼的案件都被法院以不具有重大性为由予以驳回。
本文认为，重大性是证券市场涉及信息披露问题的“生命线”，守住重大性的认定对于维护市场的公平正义、避免虚假陈述民事赔偿滑向“滥诉”至关重要。四是关注帮助造假主体是否该承担以及如何承担赔偿责任的问题，这对于解决系统性造假问题具有重要意义。再次，准监管机构的兴起是实现外部治理的第三条道路。近年来，中国资本市场在公司治理机制方面取得了显著进展，其中，中证中小投资者服务中心（以下简称“投服中心”）所发挥的积极作用不容忽视，堪称重要特色制度之一。投服中心成立于2014年，成立初期以其在每家上市公司持有一手股票，作为上市公司特别股东的方式行使股东质询权、查阅权，随着新《证券法》第94条将其地位法定化，投服中心在特别代表人诉讼中的代表人地位已然得到巩固。目前，投服中心已代表股民在康美药业、泽达易盛两案中完成了相应的代表人职责。近年来，投服中心除了积极履行前述职能，其广泛派员参与上市公司年度股东会，并行使质询权以及新《证券法》赋予其的特别派生诉讼权利的实践，对上市公司治理带来了深刻的影响。关于参与股东会的实践，根据投服中心的信息，2023年3月以来，投服中心现场参加500场A股上市公司年度股东会，充分发挥投服中心持股行权示范引领作用，引导中小股东积极参与公司治理，行使质询权、表决权、查阅权、诉讼权等股东权利4346次，围绕公司经营业绩、行业发展情况、公司竞争优势等经营方面内容以及公司章程规范性、资金占用、承诺未履行等治理方面事项。据了解，2024年投服中心继续进行了这一举措，对于在参会和质询过程中发现的问题及时通报所在辖区监管部门，及时发现和纠正相关公司治理问题；关于行使特别派生诉讼的实践，新《证券法》给予了投资者保护机构特别的派生诉讼权利，投服中心依据该规定，从大智慧案开始对多家上市公司双控人侵犯公司和股东利益的行为提起股东派生诉讼，并且最终取得了非常好的效果。前文提到，上市公司证券虚假陈述可能会引发投资者民事赔偿，上市公司一旦败诉履行赔付责任，股民虽然获得了补偿，但往往出现对上市公司的“二次伤害”，真正违规的实控人和控股股东等群体并没有受到应有的制裁。而投服中心行使特别派生诉讼权，对“首恶”提起追诉，真正实现了在赔偿责任中的价值平衡。近期，投服中心也出台了其持股行权等具体履职的规范性制度，可以更好地规范其对于上市公司治理的引导和监督，期待这一“第三条道路”能持续发挥应有功能。最后，监管规则变化与公司治理完善。新国九条和配套文件的出台，无疑成为2024年资本市场的头等大事，尤其是对于上市公司从严监管的相关规定，将在短期内较大程度影响着上市公司的运营和治理。从宏观层面数据看来，到2023年下半年，中国存量上市公司已经稳定在5000家以上。截至2024年4月，A股上市公司合计5363 家，合计总市值合计83.24万亿元，约为2023年中国GDP的126万亿元的66%，从家数来看，A股上市公司家数已经接近美股，但证券化率并不高。同时，该市场是典型的尾部化市场，笔者根据收盘市值统计发现，A股约75%的公司市值在100亿以下，近一半的公司市值在50亿以下，20亿以下市值的公司在10%左右，而真正的巨头公司，千亿级别的公司只有一百多家。进入存量时代的A股上市公司面临着两个问题，一个是高质量发展吸引更多的长期资金、耐心资本投资A股，鼓励现金分红，大幅提高公司的股息率至关重要；二是对于僵尸企业、重大违法公司的出清，减少市场资金“炒小炒差”的畸形投资理念，升级版的退市新规则主要针对这一问题。本文重点介绍一下此次退市新规带来的影响，实际上最新出台的规则是2020年退市新规的升级版，2020年退市新规引入了几个核心的制度：一是财务类退市，把主营业务收入作为指标；二是规范类退市，连续两年审计报告非标终止上市，例如今年29家公司在2023年年报后被审计机构出具无法表示意见的报告，明年报告类型无法回到标准意见则面临直接退市；第三是重大违法类退市，确立了相应的虚构财务报告的退市指标。而今年的新规主要有几个亮点：一是财务类退市指标中，主板上市公司主营业务收入标准提高到3亿元（创业板和科创板仍为1亿元），2023年年报沪深主板营收低于3亿元且净利润为负的公司共计94家，创业板科创板营收低于1亿元且净利润为负的公司共计11家，进一步提高主营业务收入的指标，减少收入注水情况，将进一步倒逼公司加快业务和治理优化，使得公司回归到实心经营谋发展的主道上来。二是关于重大违法指标，在2020年退市指标基础上增加了2020年—2023年精确的1年2亿占30%，2年3亿占20%或连续三年造假的退市指标。这一指标需要考虑两个问题，一方面是财务造假虚假记载的认定必须是在监管部门出具的行政处罚决定书中认定的事实，这无形中把是否认定为重大违法退市的自由裁量权交到了监管部门手中，特别是连续三年造假的情形，是没有相应的金额和占比指标的，也就意味着虚假记载100万也可能构成连续三年造假；另一方面则是对于连续三年造假的认定过程中，对于相关科目因为之前年度造假引起的连续财务差错更正所导致的连续三年差错更正，是否应当认定为虚假记载？如果最初是因为被并购方造假所引发的财务差错更正，在企业的主业经营都正常的情况下，是否也要因此而被强制退市呢？值得思考。三是资金占用在一定时期内不及时解决可能导致退市，按照最新沪深交易所上市规则，“公司被控股股东（无控股股东，则为第一大股东）及其关联人非经营性占用资金，余额达到最近一期经审计净资产绝对值30%以上，或者金额达到2亿元以上，被中国证监会责令改正但公司未在规定期限内改正，公司股票及其衍生品种自前述期限届满的次一交易日起停牌，此后公司在股票及其衍生品种停牌2个月内仍未改正”则会被认定为退市风险警示，如果两个月仍然不能实际还款，则被直接认定为退市，所以被监管部门下发责令整改的时间非常关键，下发责令整改后的“6+2+2”的时间需完成整改实际还款，这对于有资金占用情形的公司，将会带来实际威慑。

二、内部治理机制新《公司法》实施将近，经过近半年的宣贯，市场对于新《公司法》的修改情况和相关的影响已经具备了较深的认识，但是上市公司在公司治理和资本制度等具体实践，仍然有待于监管部门对于相关规则的配套修订完善推进落实。结合新《公司法》修订后的一些讨论和公司治理实践，本文有以下几个方面的思考：

（一）董事会中心还是股东会中心的问题

尽管我国长久以来的治理制度构建主要以股东会为权力中心，但理论与实务界关于董事会中心的呼声始终不绝于耳。在本次修法过程中，一审稿曾经对董事会进行概括性授权，其第62条规定有限公司董事会“行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权，”股份公司基于第124条亦是如此。但新《公司法》第59条和第67条并未采取相对激进的做法，而是沿用了现行法在股东会和董事会职权方面进行分别列举的模式。

尽管如此，随着新《公司法》下公司治理结构从双层制走向单层制，审计委员会的作用进一步发挥必将强化董事会中心主义的实践趋势。在上市公司层面，尽管中国证监会和各证券交易所的部门规章、自律规范已经充分体现了董事会中心的趋势，但在“一股独大”以及家族式企业广泛存在的背景下，尊重董事会权力、避免股东恣意干预的理念仍待培育，新《公司法》是培育过程中最好的“催化剂”。

但是，公司法最终的落地使得股东会中心还是董事会中心的论辩是逐渐淡化了，接下来的实施中，授权资本制改革和单层董事会的改革可能是董事会中心最主要体现，值得观察。

（二）单层制董事会改革带来的影响

公司治理结构转向单层制。新《公司法》第121条明确规定“股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系，公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会。”

可以看出，只要设立审计委员会的公司则不再设置监事会，审计委员会与监事会是二选一的。根据《上市公司治理准则》，审计委员会为上市公司必设的机构，因此上市公司以及准备上市的股份公司后续很可能完全放弃监事会，所以董事会单层制改革的最大影响对象是上市公司群体。

针对这一转变，可能有以下几个方面的实践问题值得考虑：

第一，关于审计委员会制度。由于新《公司法》第69条和121条引入的审计委员会制度具有其相对独立的特征，可能面临着两个核心问题：一是审计委员会能否完全替代监事会？在前述两个法条描述中，审计委员会需要替代监事会的监督职能，这种职能替代可能会产导致在上市公司的董事会内部实现分层，形成以独立董事、外部董事、职工董事为主的监督层和以执行董事为主的执行层，在这种分层之下，最终可能不是简单的审计委员会替代监事会职能，而是整个董事会替代了监事会的监督职能（清华大学沈朝晖老师有相关论述）。二是审计委员会决议的决议性质、产生方式问题。尽管公司法对审计委员会的组成人员、决议方式等进行了规定，但是仍然有一些待考虑的事项，比如审计委员会做出的决议董事会可以否决吗？审计委员会如果出现程序瑕疵会导致和董事会瑕疵一样的结果吗？又比如审计委员会成员的产生，按照当前上市公司的普遍实践，审计委员会成员由董事会指定，甚至不需要有正式的提名和决议程序，但是按照新《公司法》关于类别股特别决议的事项中出现了关于监事和审计委员会成员需要由股东会特别决议选举的规定，是否意味着今后有可能审计委员会成员也需要在选举董事会成员的时候一并决定？对于上市公司而言，该类事项可能需要一个单独的审计委员会规则指引予以规范。第二，上市公司董事会的规模问题。上文提到，在单层制的改革背景下，上市公司不再设监事会，这将减少公司中三个监事的名额，同时上市公司在取消监事会后需要增设职工董事职位，可能会直接影响到上市公司的董事会规模的。长期以来，上市公司的董事会平均人数在9人，其中6名非独立董事，3名独立董事为主要配置。监事会撤销后，公司有可能还要继续让这三名监事享受高管待遇，一种可能是将他们放入董事会，从而需要扩充董事会成员到11名或者从原来的7人增加到9人，但是无论哪一种情形，都首先会导致董事会中独立董事人数的增加，因为上市公司独立董事人数不能少于三分之一。因此，公司需要另外聘请独立董事。同时考虑到职工董事的任命，公司董事会中多元化情况将会更丰富。

第三，职工董事设置。新《公司法》第68条规定，“有限责任公司董事会成员为三人以上，其成员中可以有公司职工代表。职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”该规定同样适用于股份公司和上市公司。因此，基本可以作出如下初步判断：1.如果实行单层制董事会，也就是通过设立审计委员会替代了监事会，而职工人数又在300人以上，则必须设立职工代表董事；2.如果保留了监事会并且设置了职工监事的，则可以不设职工董事；3.职工董事由职工代表大会产生或其他形式民主选举产生；4.法律对职工董事并未设人数上限，是否可能出现通过设立2名职工董事进行反收购的情况？（在过往案例也曾出现）；5.职工代表的范围在法律中并未明确，目前主流观点认为职工董事的人选不能在法定（包括章程中规定的）高管中产生，但是仍然会有一些疑问，比如公司党委副书记或党委班子成员是否可以任职工董事？实际控制人的直系亲属但不在公司中任职法定高管是否可以任职工董事？这些问题值得关注。

（三）独立董事制度改革完善带来的影响独立董事制度改革在2023年9月份正式拉开序幕，到今年年报季已经出现了多家上市公司独立董事单独聘请中介机构要求公司单独说明情况，独立董事向公司董事会督促和提请重大事项披露等积极履职案例，这些案例的数量几乎超过以往20多年的实践。对于独立董事制度，本文认为核心还是解决激励和约束的问题。先看看激励方面，从2023年改革启动以来，根据财经媒体的统计已经有近200家公司发布了独立董事调整薪酬的公告，掀起了独立董事的“涨薪潮”，有40多家公司的涨幅达到50%，这从一定程度上反映出了在责任机制加强情况下，独立董事薪酬出现了一定的“风险溢价”，这种涨薪可以促使上市公司更重视独立董事的作用和重新看待独立董事发挥的作用问题；在约束方面，我认为主要是在行为规范和处罚两个层面，而行为规范的约束我认为更加重要，更能催生独立董事的“自驱力”。中国上市公司协会2023年也发布了独立董事的职业道德规范，同时结合独立董事管理办法中的履职要求，独立董事积极参会、主动履职、实地考察和公司沟通的实际情况在大幅度地提升，独立董事参与决策、监督制衡和专业咨询的功能全方位地被调动了起来。当然关于管理办法中要求独立董事现场履职十五天的规定是否合理，是否会流于形式仍然有待观察。随着单层制改革下审计委员会作用的突出，独立董事的地位和影响无疑会在上市公司治理中进一步凸显，可能会实现“花瓶的逆袭”。

（四）压实控股股东实控人以及董监高责任的影响

一方面是关于控股股东实控人责任的加强。在公司治理实践中，有的控股股东、实控人虽不在公司任职，但实际控制公司事务，其可能通过关联交易等方式，侵害公司利益。针对这一情况，有关建议进一步强化对控股股东和实控人的规范。新《公司法》首先是引入影子董事的概念，也就是新《公司法》第192条规定的“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任”，就是要让那些躲在幕后损害股东和公司利益的控股股东和实控人显形。

其次是引入事实董事的概念，新《公司法》第180条第3款增加规定，“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”即适用董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务的规定。以上两个概念的引入，填补了证券法对控股股东、实控人侵害上市公司利益却难以直接、高效追责的漏洞，将极大影响上市公司控股股东和实控人的行为模式。

另一方面是新《公司法》第191条规定，“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”这一规定主要针对的是近年来不断出现的董事滥权的情况，特别是董事、高管的失职行为给公司造成重大损失的情形。康美药业、中安科等证券虚假陈述案件都与公司董事滥权有很大关系。但这一规定也有可能间接产生董事、高管责任过高的情形——这又有悖于弘扬企业家精神、鼓励管理层合理冒险的导向。特别是，如何界定故意或重大过失的情形，董事和高管在相关失职事件中的责任分配也是实践中的难题。由此衍生出来的另一个核心问题是：在缺乏商业判断规则的基础上，严格追究董事高管违反勤勉义务的责任会对高管履职带来较大的约束。希望在未来关于董事高管勤勉义务的规则中，能进一步考虑管理董事与非管理董事的差异，实事求是地看待董事高管的分工职责和履职情况，这将更有助于促进公司治理的内在机制形成。

（本文作者天册律所 曾斌博士）

据The Block报道，HashKey Exchange首席执行官Livio Weng近日在接受其采访时透露，香港金融监管机构在审核国际加密货币交易所牌照申请时，或已将来自“敏感地区”的用户群体纳入考量。他虽未具体指明这些“敏感地区”，但指出这已成为香港证券及期货事务监察委员会（SFC）与已撤回牌照申请交易所谈判的核心议题。

上周（5月28日），香港证监会发布了《证监会就虚拟资产交易平台不违规期限结束发表声明》。在声明的第五点中，证监会特别提醒所有虚拟资产交易平台及其最终拥有人遵守所有适用法律及法规，其中就包括了“禁止中国内地居民获取其任何虚拟资产相关服务”，并要求他们采取一切必要措施促使虚拟资产交易平台的控股实体及相关方也采取同样做法。

据悉，SFC在与交易所谈判中，曾要求所有申请人承诺不为中国大陆任何地区的用户提供服务，这对部分交易所而言是一大挑战。OKX曾试图联合行业力量反对这一要求，但最终未能成功。

根据SFC的规定，未能在今年2月29日前提交牌照申请的加密货币交易平台，须于5月31日前关闭其在港业务。6月1日起，所有在港运营的加密货币交易平台必须获得SFC牌照或成为“视为获发牌照”的申请人，包括正在运营的Crypto.com、Bullish和Matrixport HK等。然而，此前奇点财经报道，OKX、Gate.io和HTX在内的多家全球交易所已撤回其在香港的牌照申请。其中，OKX已明确表示将在8月底前关闭其香港业务。多个交易所的牌照申请撤销或许使SFC正重新考量申请标准。

各方对此持不同意见。新加坡金融管理局前监管人Angela Ang表示，监管机构要求持牌人遵守其他司法管辖区的法律是常见做法。她认为，为禁止加密货币的司法管辖区居民提供服务是不可行的，而SFC的立场对业界而言并非完全意外，但明确的指示可能增加了行业的压力。

Animoca Brands董事长Yat Siu则分析称，交易所撤回牌照申请的原因可能是一种谈判策略，旨在通过此举向SFC施加压力或争取更有利的条件。他强调，香港是一个优质的加密货币市场，拥有高度的市场认知度、集中受众和高流动性，因此很难相信任何交易所会轻易放弃在此地的业务。

香港立法会议员邱达根在《香港信报》中指出，近期加密货币交易所牌照撤销，重挫了市场对香港Web3的信心。他批评现行牌照制度不足，指出政策分散、缺乏全面战略考量。他进一步表示，当局在金融科技发展上缺乏前瞻视野，传统金融思维难以适应Web3的灵活性。他强调，证监会的高标准在Web3领域过于严苛，且管理层经验要求与实际监管团队经验不匹配，导致沟通困难。

中国人在境内注册为境外电商平台的商家并从业的情形已屡见不鲜，将售得境外法币转化为人民币是商家经营的必经路径。鉴于境内持牌的支付机构或银行会在转化环节收取较高的手续费，不乏嗅到商机的人们介入其中，以更低的价格为境外电商代收款并换汇，终而涉嫌犯罪。我们拟结合这一现象分析背后的法律规定，以供各位参考。

01

代收款可能构成哪些犯罪？

1.非法从事资金支付结算业务

《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条列举了“非法从事资金支付结算业务”的情形：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。

如行为人未取得境内支付牌照，为大量商家将结算的电商收益转入其个人账户的，将构成“非法从事资金支付结算业务”的情形，该情形被纳入了《刑法》第二百二十五条第三项所描述的情形，故行为人将因此涉嫌《刑法》第二百二十五条非法经营罪。

2.非法换汇

根据《外汇管理条例》的相关规定，外汇交易需经外汇管理部门批准方可进行。区别于一般的资金支付结算，如行为人为境外电商提供代收款及结算服务的，实质上还需要同时为其完成换汇工作，因此而涉及倒买倒卖外汇。

对此，《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条指出：“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

基于前述，非法买卖外汇行为已被解释进《刑法》第二百二十五条第四项即非法经营罪的兜底条款。行为人为境外电商代收款并换汇的行为，依据前述司法解释的规定，将涉嫌非法经营罪。

02

基准刑的范围

《刑法》对于非法经营罪的描述为：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

具体到前文提及的为境外电商代收款并换汇的非法经营情形，“情节严重”与“情节特别严重”标准如下：

1.非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。

2.非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；（二）违法所得数额在五十万元以上的。

3.如存在下列情形的，前述情节严重及特别严重的标准减半：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。

03

持境外支付牌照可否免责？

为了规避前述风险，部分机构会选择成立离岸公司并申请境外支付牌照，认为如此便可规避所有刑事风险，但事实上境外支付牌照在支付结算环节或可免责，而在换汇环节仍无法规避风险。

一方面，从属人管辖原则来看，纵使中国人设置的离岸公司取得境外支付牌照，其从事支付结算业务的行为仍会被评价为非法。只是因不牵涉中国境内的市场经济秩序，亦不存在境内的“被害人”，法益侵害性极小，或可免责。实务中少有仅依照属人管辖原则而追究刑事责任的情况。

另一方面，因为境外电商收付款并换汇的最终结果是换取人民币，且流入境内，非法买卖外汇行为的危害结果发生在境内，因此，依据属地管辖的原则，国内司法机构仍然具有管辖权，且未取得中国外汇管理部门许可的境外支付牌照不能因此而取得豁免，其非法买卖外汇的行为仍属犯罪。

04
写在最后

正如前文所述，为境外电商代收款有着较大的刑事法律风险，但这并不意味着所有为境外电商代收款的行为均直接构成犯罪，通过合理的设置商业模式，前述行为是存在合规的空间的，最重要的还是将“专业的事交给专业的人办”。无论是资金支付结算抑或是外汇交易，均需要“获批”方能进行，只要处理好这两处关窍，刑法风险便会大大降低。

以上是今天的分享，感恩读者！